Em razão das recentes alterações legislativas, bem como o entendimento do STF sobre a terceirização, hipótese que surge é a possibilidade de terceirização dos SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA E EM MEDICINA DO TRABALHO (SESMT). Com o intuito de levantar a discussão, segue nossa contribuição para o assunto.
De início a NR4 (Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho que regulamenta 162, da CLT), no item 4.4.2[1], determina o registro dos profissionais integrantes do SESMT na empresa que, segundo o dimensionamento a que alude referida norma, está obrigada à implementação deste órgão integrante do conjunto de atividades destinadas à manutenção da saúde e segurança do trabalhador.
Entretanto, referida norma regulamentar que, juridicamente se enquadra como ato administrativo, no item acima apontado que obriga ao registro dos profissionais na empresa, claramente colide com o novo regramento sobre a terceirização prevista nas leis 13.429/2017 e 13.467/2017, bem como o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 958252, com tese de repercussão geral aprovada nos seguintes termos:
“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Assim, a indagação é pertinente, atual e importante em razão do alto custo envolvido na contratação de todos os profissionais necessários à constituição do SESMT, o que poderia ser substituído por uma empresa que agregue todos os serviços a um custo muito menor.
Para a solução do assunto a Doutrina especializada no Direito Administrativo aponta a figura do decaimento ou caducidade como modalidade de extinção do ato administrativo que ocorre em razão de mudança normativa que afeta supervenientemente a existência e compatibilidade do ato com o ordenamento jurídico.
Com efeito, no atual estágio de desenvolvimento doutrinário sobre o tema, o decaimento ou caducidade possui significado bem definido.
Nesse sentido, as noções de decaimento no direito nacional são difundidas pelos autores Cintra do Amaral e Celso Antônio Bandeira de Mello. Para o primeiro, “um ato administrativo, produzido validamente, pode tornar-se inválido devido a uma modificação na ordem legal que lhe retire o fundamento de validade”.[2] Já para Celso Antônio Bandeira de Mello a caducidade ou decaimento é a “retirada porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação dantes permitida pelo Direito e outorgada pelo ato precedente”.[3]
No caso sob análise, a legislação atual extinguiu o instituto jurídico que sustentava a proibição de terceirização de atividade essencial ao negócio, permitindo textualmente a terceirização de toda e qualquer atividade da empresa. Diz o art. 4º-A da Lei 6.019/74, com a alteração trazida pela Lei 13.467/17:
“Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Por outro lado, na hipótese concreta não há que se falar em direito adquirido, fator capaz de impedir o fenômeno do decaimento, pois não se trata da tutela de um direito individual, mas de uma hipótese legal de ampliação da prestação dos serviços objeto da Norma Regulamentadora nº 4 do MTE, com evidentes avanços práticos e econômicos capazes de ampliar a proteção ao trabalhador.
Entretanto, enquanto não houver a alteração efetiva do item 4.4.2 da NR4, por ato do Poder Executivo, considerando a vinculação do Agente Fiscal do Trabalho aos atos normativos que lhe são aplicáveis, é possível haver questionamento e autuação por descumprimento da Norma, hipótese que será objeto de recurso administrativo e em última análise, judicial onde a tese ora exposta será posta à análise.
Logo, em nosso entendimento, a hipótese de obrigar a empresa a registrar os componentes do SESMT perdeu completamente o sentido em razão de norma jurídica posterior e de maior hierarquia (Lei) contrária ao preceito posto por ato normativo advindo do poder executivo (NR4). Assim, nos parece lógica e razoável a tese da possibilidade de terceirização dos SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA E EM MEDICINA DO TRABALHO (SESMT) a empresa especializada e que cumpra os requisitos legais dispostos na Lei 6.019/74, com as alterações ora apontadas.
Talvez ainda seja cedo para isso, porém, é preciso pensar a respeito buscando romper os paradigmas em busca de maior efetividade com menos custos. Esse é, portanto, nosso entendimento inicial, ficando assim, aberto ao debate.
André Menezes Bio, advogado especialista em Direito do Trabalho é sócio da Corona e Bio – Sociedade de Advogados, escritório associado ao IBDEE – Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial.
[1] NR4 – 4.4.2. Os profissionais integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão ser empregados da empresa, salvo os casos previstos nos itens 4.14 e 4.15.
[2] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Extinção do ato administrativo, p. 54.
[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 416.
Opinião RH 